1、问题的提出

2018年4月2日，某县安监局作出某安监管罚字〔2018〕第02号处罚决定书，以某矿业公司“将生产经营项目、场所、设备发包给不具备安全生产条件或相应资质的个人，进行违法生产”为由，对该司作出“没收现有厂区内、外存放的全部矿石壹拾柒万贰仟捌佰伍拾伍点叁伍吨，并处罚款人民币壹亿捌仟壹佰肆拾玖万捌仟壹佰壹拾捌元”的行政处罚，没收财产数额与罚款数额总价值约3个亿。

那么，我国法律是否允许矿业承包，矿业权承包与矿山企业承包经营有什么区别，判定矿业权承包经营效力的审查因素有哪些，司法层面上对矿业承包的观点是什么，本文试图就这些问题予以分析。

2、法律关于采矿权承包的规定

在最高院于2017年7月27日发布《关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》以前，我国法律法规对于矿业权承包并没有明确界定，甚而有相互矛盾之处。国土资源部《矿业权出让转让管理暂行规定》第38条规定：“采矿权人不得将采矿权以承包等方式转给他人开采经营。”第62条规定：“矿业权人将矿业权承包给他人开采、经营的，由登记管理机关按照《探矿权采矿权转让管理办法》第15条的规定予以处罚。”且该暂行规定第68条明确规定：“《探矿权采矿权转让管理办法》颁布前已经签订承包合同的矿山企业，应于2001年6月30日前，按本规定关于矿业权出租管理的规定，补办有关手续。逾期不办的，按本规定第62条处理。”国务院办公厅《关于进一步做好关闭整顿小煤矿和煤矿安全生产工作的通知》(国办法[2001]68号)亦规定：“严禁采矿权人以承包、转包和租赁等方式，将部分和全部采矿权转给他人开采。对已有的以承包、转包等方式开采矿产资源的，要认真清理，并依法严肃处理。”据此，有人认为我国禁止任何形式上的矿业权承包。

但，2002年6月发布的《中华人民共和国安全生产法》第41条规定：“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人”。国务院办公厅《关于进一步加强煤矿安全生产工作的通知》(国办发[2003]58号)又规定:“必须认真贯彻落实《安全生产法》关于生产经营单位安全保障的各项制度和规定，在煤矿改制以及承包、租赁合同中必须明确安全生产职责。”国务院于2005年9月3日发布的《关于预防煤矿生产安全事故的特别规定》(国务院令第446号)承认了煤矿采矿权承包的有效性。其第2条规定：“煤矿企业负责人(包括一些煤矿企业的实际控制人)对预防煤矿生产安全事故负主要责任。”第8条：“煤矿有下列重大安全生产隐患和行为的，应当立即停止生产，排除隐患……(十三)煤矿实行整体承包生产经营后，未重新取得安全生产许可证和煤炭生产许可证，从事生产的……”。

3、矿业权承包与矿山企业承包经营的区别

国务院《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例(2011修订)》第二条规定：“承包经营责任制，是在坚持企业的社会主义全民所有制的基础上，按照所有权与经营权分离的原则，以承包经营合同形式，确定国家与企业的责权利关系，使企业做到自主经营、自负盈亏的经营管理制度。”

根据该规定可以看出，承包经营法律关系的主体是企业所有者和承包人，客体是被承包企业。在当前大量产生的企业承包经营中，发包人只能是企业的投资人或股东，企业则是承包合同的标的。

根据国务院《探矿权采矿权转让管理办法》“以承包等方式擅自将采矿权转给他人进行开采”以及国土资源部《矿业权出让转让管理暂行规定》“采矿权人不得将采矿权以承包等方式转给他人开采、经营”的规定，采矿权承包的发包方是采矿权人(即矿山企业)，承包的标的是采矿权。可见，矿山企业承包仅是经营管理方式的变更，企业的法律地位没有改变、采矿权主体没有变更，承包人以矿山企业名义利用企业的开采条件经营，以企业的名义缴纳税费，对外仍由企业承担民事责任，而采矿权承包则可能存在涉及采矿权的转让和采矿权主体的变更。事实上，我国立法和产业政策所禁止的是以“承包”形式非法转让矿业权，而非禁止矿业权承包本身。

4、矿业权承包经营效力的适法性审查因素

一般而言，矿业权承包可合法存续的底线是不构成“变相的矿业权转让”。对此，有观点认为，在司法实务中审查矿业权承包合同的效力应当考虑下列因素：应是采矿任务的承包，而非采矿权的承包;承包人对矿产品不得享有所有权及处分权;发包人不得脱离对矿山企业的日常管理;有关矿产品的生产、经营、销售、调运、过磅、货款结算等均需以发包人的名义进行并在实际上受发包人控制，不得以承包人名义直接实施上述各行为;不得给承包人授予对矿业权的再处分权;不得将被承包矿山企业的法定代表人职务授予承包人担任;不得将承包期限设定为永久性;不得授权承包人对矿山企业的原股权结构享有直接进行变更登记的权利。凡违反其中的一项或多项，即可判定该承包合同有变相转让采矿权之嫌疑。

需要注意的是，不能简单地把名称为“采矿承包合同”的“承包”与“以承包等方式将采矿权转给他人开采经营”的“承包”完全混同。即不能仅以当事人签订合同的名称判断合同的性质，而是重在根据合同的内容判断合同是否属于承包合同。判断民事法律行为的性质应当按照实质重于形式的方法来定性，根据合同内容全面分析当事人之间的权利与义务，进而准确把握该民事法律行为的本质属性。

5、最高院规定矿业权承包属于合法行为

矿业权人作为用益物权人，有依法处分自己财产的权利和自由。矿业权承包是不同于矿业权转让的流转方式，实践中大量存在。矿业权人在不转移矿业权权属的情况下将矿业权的部分权能让渡给他人享用并收取承包费，承包人支付对价而有限制地行使矿产资源勘查开采权并因此获取收益，不具有天然的目的非法性，不宜当然将其视为矿业权变相转让或者非法倒卖牟利，并径直以“合法形式掩盖非法目的”为由认定无效，也不宜以未经批准为由认定其具有合同效力瑕疵。

关于矿业权承包合同效力认定的争议，主要来自对矿产资源法第六条、第四十二条，《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第四十二条第三项，《探矿权采矿权转让管理办法》第十五条等规定的理解适用问题。鉴于上述法律、法规并没有明确规定若违反则合同无效，《物权法》第十五条也将债权合同效力与不动产物权变动作了区分处理;且按照文义解释规则，上述法律法规的规制重点是以承包方式擅自转让矿产资源的行为，而非对矿业权承包方式的一律禁止。

最高院认为，目前涉及矿业权承包的法律规范不宜认定为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条规定的效力性强制性规定，不构成矿业权承包合同无效的法定依据。最高院《关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“当事人请求确认矿业权承包合同自依法成立之日起生效的，人民法院应予支持。”因此，在不属于以承包方式擅自转让矿业权的情况下，矿业权承包合同应自依法成立之日起生效。

6、约定矿业权人不履行法定义务的承包合同无效

因矿业权兼具民事物权和行政许可两重属性，矿业权纠纷案件审理除涉及私权利益的保障之外，还存在司法权对行政权的合理尊重问题。矿业权承包与矿业权转让系不同的流转方式，其中最主要的区别就是矿业权承包并不变更矿业权的主体，无须办理矿业权的变更登记，但矿业权人依然负有监控矿山合法经营的义务，履行安全生产、水土保持、环境保护等法定职责，并承担相应的法律责任，承包期满还存在依约收回矿业权的问题。法院应对当事人根据实际情况选择的流转方式给予必要尊重，不宜一律将矿业权承包直接认定为矿业权转让。

最高院《关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款明确规定：“矿业权承包合同约定矿业权人仅收取承包费，放弃矿山管理，不履行安全生产、生态环境修复等法定义务，不承担相应法律责任的，人民法院应依法认定合同无效。”

因此，当事人若在选择承包形式时，在合同中约定矿业权人仅收取承包费，放弃对矿山的管理，不再履行其法定义务、不再承担相应法律责任，则构成变相转让采矿权，具有明显规避国土资源主管部门行政监管和审批许可、逃避国家相关税费缴纳的意图。为体现司法对于国土资源主管部门依法行政的尊重和支持，根据合同法第五十二条第三项“以合法形式掩盖非法目的”以及第五项“损害社会公共利益”的规定，应认定此类合同无效，以引导当事人选择合法合规的矿业权流转方式，维护正常的矿业权流转秩序，保障矿业权交易安全。

摘自《 雨仁矿业律师 申升》

2019年9月2日