矿产资源属于国家所有，国家对矿产资源的开发实行严格的管理，禁止无证开采和在批准的矿区范围外采矿。开采矿产资源需经依法取得《采矿许可证》后才可实施，未取得采矿许可证情况下的采矿行为属于无证开采，一般情况下构成非法采矿。但在一些特殊情境下，无证开采不一定就是非法采矿，其合法性值得探讨，例如：
边探边采是否完全禁止？
矿权整合期间可否进行开采？
摘牌竞得采矿权，但是尚未颁发采矿许可证期间可否采矿？
树人律师将对这些特殊情形下的无证开采行为与非法采矿的界限进行分析。
一、无证开采与非法采矿的区别
无证开采是非法采矿的必要不充分条件，非法采矿的构成要件包括无证开采，但无证开采并不必然构成非法采矿。其次，二者在客观上均表现为，在未取得采矿许可证的情况下实施了采矿行为。但二者最显著的区别在于，非法采矿罪所保护的法益是国家对矿产资源和矿业生产的管理制度及国家对矿产资源的所有权，强调对破坏矿产资源行为的惩罚。而在现实中，无证开采的情形则十分复杂，不能一概而论。理论界对于非法采矿罪的界定和分析已经十分详尽，本文不再赘述，而将讨论的焦点集中在几种特别情境下，无证开采行为是否会构成非法采矿罪。 二、特别情形下的无证开采与非法采矿 （一）探矿期间的开采行为可能会构成非法采矿罪 在探矿期间，持有勘查许可证的探矿权人擅自采矿的，一般属于无证开采的违法行为。由于探矿阶段具有高风险、低回报、周期长的特点，探矿权人往往会冒着极大的风险擅自采矿并销售。具体表现为边探边采，以及在探转采过程中，在尚未取得采矿许可证的情况下擅自采矿。当然，如果在探矿期间销售副产矿石的，则不属于非法采矿，具体为： 1.探矿阶段回收副产矿石不构成非法采矿 探矿权人享有勘查矿产资源的权利，并不具有获得开采的矿产品的权利。但对于在探矿过程中回收的矿石，探矿权人是可以利用销售的。《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第十六条规定，探矿权人有权自行销售勘查中按照批准的工程设计施工回收的矿产品。据此，探矿阶段可以销售的副产矿石具有以下特征： （1）必须是在按照勘查实施方案进行勘探施工的过程中所产生的副产品矿石； （2）回收副产矿石是一种派生的权利，因此副产矿石的数量一般是有限的，而专门以非法获利为目的开采矿石的数量则远超副产矿石的数量。 因此，只要探矿权人按照经批准的工程设计施工，就可以自行销售回收的矿产品，并非刑法概念中所禁止的非法采矿。 虽然副矿回收是探矿权人的权利，但是部分地区要求销售副产矿石需要经过自然资源部门的批准，并核定销售数量。如果未经有关部门批准，也可能会否定销售副产矿石的合法性。 2.探矿权保留期间擅自采矿的行为属于非法采矿 探矿权人在勘查许可证有效期内探明可供开采的矿体后，可申请探矿权保留。如申请采矿权的，应向登记管理机关递交勘查项目完成报告等有关证明文件，由登记管理机关核定其实际勘查投入后，办理勘查许可证注销登记手续。因此，在探矿权保留期间，由于勘查工作已进入保留阶段，勘查许可证已经注销，任何形式的矿产资源开采行为，均不属于勘查行为，而是非法采矿。 案例：崔某非法采矿案 承德甲矿业有限公司于2013年5月31日取得了面积1063平方公里的铁矿普查探矿权，有效期限2013年5月31日至2015年4月20日。该项目已完成勘查工作，办理了探矿权保留，并已获得河北省国土资源厅批准转采。2014年10月17日因矿业权纠纷依据法院协助执行函该项目探矿权人变更为乙矿业有限公司，有效期限2014年10月17日至2015年4月20日，勘查许可证已超期，正在办理保留手续。甲矿业有限公司在2013年5月31日至2015年10月30日期间，该公司所进行的采矿行为属于无证采矿行为。经过对被告人崔某开采的山皮土进行鉴定，鉴定结论为：所开采的山皮土是平均品位为ＴＦｅ11.17%、ｍＦｅ4.49％的含磁铁矿斜长角闪片麻岩，开采的矿产品数量为132Ｋｔ。经承德市物价局价格认证中心对所开采矿产品进行价格鉴定，所开采的矿产品价值人民币1320000元。 法院认为，崔某违反矿产资源法的规定，未按照法律规定取得采矿许可证擅自采矿，其行为妨害了国家对矿产资源的管理秩序，侵害了国家对矿产资源的所有权，已构成非法采矿罪。 3.边探边采一般为法律所禁止，只有特殊条件下才不构成非法采矿 根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第十八条及《矿产资源勘查区块登记管理办法》第十九条，探矿权人在勘查许可证有效期内进行勘查时，发现符合国家边探边采规定要求的复杂类型矿床的，可以申请开采，经登记管理机关批准，办理采矿登记手续。因此对于复杂类型矿产，经审批通过后，可以申请办理采矿登记。而违反规定，擅自边探边采的，根据《矿产资源勘查区块登记管理办法》第二十七条，由县级以上人民政府负责地质矿产管理工作的部门按照国务院地质矿产主管部门规定的权限，责令停止违法行为，予以警告，没收违法所得，可以并处10万元以下的罚款。 案例：甘肃甲公司、马某甲、马某乙、杨某非法采矿案 法院查明，自2004年至2007年4月5日，被告单位甲公司在未取得采矿许可证的情况下，持矿产资源勘查许可证在对甘肃省徽县杨家山铅锌金多金属矿勘查期间，采取擅自扩大探矿坑道、边探边采等非法采矿手段，经行政机关责令停止开采后拒不停止开采，非法开采铅锌矿石量1.08万吨，非法采矿造成矿产资源破坏的价值为953.86万元。 根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》，探矿权人享有优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权（优先权），销售勘查中按照批准的工程设计施工回收的矿产品等权利；同时应当履行向勘查登记管理机关报告开工等情况，按照探矿工程设计施工，不得擅自进行采矿活动等义务。本案甲公司持矿产资源勘查许可证（探矿证）与具有勘探资质的甘肃有色地质勘查局三队在杨家山探矿区块内进行合作勘探，地勘三队负责设计施工图纸、编制详查报告，甲公司具体负责坑道施工。被告人马某甲、马某乙、杨某作为单位直接负责的主管人员，违反探矿权人义务，共同商量决定实施边探边采等非法采矿行为，擅自超过勘查设计标准扩大探矿坑道；施工过程中边探边采，且未经申报擅自销售超出正常回收量的矿石……经行政执法部门两次责令停止开采后拒不停止开采，给国家矿产资源造成严重破坏，应当以非法采矿罪追究被告单位甲公司及直接责任人员马某甲、马某乙、杨某的刑事责任。 （二）矿权整合期间的采矿行为构成非法采矿 矿权整合有利于矿产资源的开发利用，一般来说，矿山整合的步骤大致分为三个阶段：确定整合方案、办理申请整合后矿权的审批手续、颁发采矿许可证。在矿山整合期间，负责整合的矿山企业在尚未取得整合后的采矿许可证的情况下，擅自开采矿产资源的，是否属于非法采矿，法律上并无明确规定。经检索司法判例，法院认为，在矿山尚未整合完毕，采矿许可证尚未办理的情况下，擅自采矿则构成非法采矿罪。 案例：李某、焦某、张某等非法采矿案 2013年6月25日，灵璧县委县政府印发灵办发（2013）53号文件，将全县42家采矿权整合为6家采矿权，娄庄镇设置1宗位于青龙山矿区，该矿区矿权由娄庄镇辖区内十家矿山企业整合组成，因未整合好，至今未办理采矿许可证。2013年9月11日，被告人李某、焦某、张某、袁某、孙某、单某、孙某、王某参与投资的矿山企业企业状态均是吊销，采矿许可证均已超过有效期限。 根据2015年6月10日灵璧县人民政府第22号专题会议纪要载明，为了加快Ｓ201、Ｓ303省道改建工程建设进度，确保重点工程石料需求，临时启用娄庄镇火龙山石料加工点，实行定点供应，定量加工。娄庄镇火龙山石料加工点由被告人焦某、张某、李某、袁某、孙某、单某、孙某、王某等十六人共同投资开采，并推选被告人张某、焦某、李某、袁某为代表进行经营管理，石料生产加工承包给任某负责，石料销售工作由被告人焦某、张某、李某、袁某等人负责。法院认为，上述被告人违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，造成矿产资源破坏，价值人民币1155.024488万元，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪，均应依法惩处。 当然，笔者认为，由于办理采矿权审批的程序复杂，办理时限通常较长，在此期间如果整合主体拥有采矿权的，可以给予该采矿权办理短延。在原采矿权有效期和开采范围内进行采矿的，不宜认定为非法采矿。 （三）通过招拍挂方式获得采矿权，尚未取得采矿许可证前的采矿行为不属于非法采矿 矿业权设立的标志为取得矿业权许可证，在未取得采矿许可证之前，权利属国家所有。通过招拍挂方式取得的采矿权，在矿业权出让合同生效后，虽未取得采矿许可证，但实质上已经成为了相应采矿权的权利人。《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，受让人请求自矿产资源勘查许可证、采矿许可证载明的有效期起始日确认其探矿权、采矿权的，人民法院应予支持。因此，权利人实际上取得采矿权的日期应为采矿许可证登记的日期，而并不以是否持有采矿许可证为判断依据。因此在竞拍成功后虽然尚未取得采矿许可证的情形下实施了采矿行为，但并不必然构成非法采矿。 三、结语 树人律师认为，非法采矿不仅触碰了国家利益，还存在很大的安全和环保隐患，打击非法采矿固然迫在眉睫。无证开采虽然符合非法采矿罪的构成要件，但也不能一概而论对该行为均以犯罪论处。在认定是否构成非法采矿罪时，需要结合具体情况进行综合判断，方能作出正确的裁判。 作者简介：
马淑玉律师是中国政法大学法学学士、韩国国际法律经营大学国际法硕士。
马淑玉律师在树人律师北京所主要从事矿产资源领域企业的并购重组、诉讼纠纷和常年法律服务工作。从业以来，为深圳九有股份有限公司、智电速能（北京）新能源科技有限公司、金茂矿业集团有限公司、昆山盈番投资中心等公司提供专项法律服务；为中国矿业报社、华钰矿业股份有限公司、黑龙江省矿业集团等公司提供常年法律服务。