《刑法》第三百四十三条第一款规定：“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”2016年11月28日公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕25号 ，以下简称“25号司法解释”），又对非法采矿罪的具体认定和定罪量刑进行了细化。

      从我国传统的犯罪构成要件理论分析，认定构成非法采矿罪必须同时满足以下几方面要求：

      1、犯罪客体，国家对矿产资源开采的管理制度及对矿产资源的保护制度；

      2、犯罪客观方面，客观上实施了法律规定的非法采矿行为。包括未取得采矿许可证擅自采矿；未取得采矿许可证擅自进入国家规划矿区采矿；未取得采矿许可证擅自进入对国民经济具有重要价值的矿区采矿；未取得采矿许可证擅自进入他人矿区范围采矿；未取得采矿许可证擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种。对于如何认定“未取得采矿许可证”，25号司法解释规定 “未取得采矿许可证”包括以下五种情形：

      （一）无许可证的；

      （二）许可证被注、吊销、撤销的；

      （三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的；

      （四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）；

      （五）其他未取得许可证的情形。

      3、犯罪主体，单位和个人均可以成为非法采矿罪主体；

      4、犯罪主观方面，非法采矿罪主观方面只能是故意，即行为人明知自己的行为违反法律规定，为追求非法牟利的目的无证擅自开采；过失不构成犯罪；

      近些年较为流行的犯罪成立三阶层论认为，成立犯罪需要具备三个要件：构成要件符合性、违法性与有责性。如果运用三阶层论来分析非法采矿罪，行为人需实施法律规定的非法采矿行为，还需要判断该行为的违法性以及行为人对该违法行为应当承担责任。

      笔者认为，无论按照犯罪构成四要件论还是犯罪成立的三阶层论，非法采矿罪都不是简单只要有无证开采行为就可以认定为犯罪，而是必须对刑法规定的非法采矿罪进行实质理解，根据刑法的基本原则、刑法条文的具体规定与目的、刑法的补充性原理等因素进行综合的判断。

      二、非法采矿争议案件要点分析

非法采矿罪在司法实践中，有的案情较为简单，属于典型的私挖滥采、盗采、越界开采的违法采矿行为，这类案件在达到法定情节的条件下认定构成非法采矿罪，符合罪刑法定的基本原则；但有的无证采矿行为是在政府监管下进行的，其原因、责任、动机等较为复杂，认定构成非法采矿罪可能存在较大争议。

      案例1：昨日招商引资座上宾，今日非法采矿阶下囚

      某县政府为开发辖区内一处芒硝矿，通过招商引资与A公司签订协议，约定待A公司完成项目建设投资后，县政府负责为A公司办理采矿许可证。A公司按照招商引资协议投资进行了矿山和加工厂建设，并办理了项目各项审批手续，除未取得采矿许可证外，具备了矿山开发其他条件。但由于矿区重叠等原因，县政府未能如期为企业办理采矿许可证，但承诺协调上级行政机关为企业办理采矿许可证，要求A公司先行进行矿山开采并加工生产。此后数年间，A公司一边申请办理采矿许可证，一边进行矿山开采经营，依法缴纳税费，并获得了市县两级政府给予的多项奖励和荣誉。为取得采矿许可证，企业先后多次向矿政管理部门提出申请办理采矿许可证，但一直未能办理。后司法机关认为，A公司的无证开采行为构成非法采矿罪， A公司及A公司相关责任人员被追究刑事责任。

      本案中，A公司确实存在无证采矿行为，该行为违反我国矿产资源管理法律规定；但该案需要进一步分析无证开采行为的责任（或者是主要责任）是否应该由A公司承担？

      考量A公司对无证采矿是否承担责任需要注意以下情形：

      第一，A县政府多次向A公司承诺协助办理采矿许可证，并且要求A公司先行进行矿山开采和矿石加工生产，A公司基于对政府的信任并且按照政府的指令才进行的无证采矿行为；

      第二，除采矿许可证外，A公司的矿山建设和矿石加工项目均取得项目建设所需的合法审批手续；

      第三，A公司在开发过程中，多次申请办理采矿权审批，多次催促A县政府协调办理采矿权审批登记，在多次沟通协调努力下，矿政管理机关也确定了可以合法办理该矿山采矿许可证的方案，但尚未实际颁发采矿许可证；

      第四，A公司在矿山开发过程中，依法缴纳了包括采矿权价款、矿产资源补偿费、资源税等矿产资源全部税费，并且一直接受矿政管理部门的监管。

      笔者认为，根据上述分析，虽然A公司有无证开采行为，但该无证采矿行为的主要责任在于政府。从犯罪成立三阶层理论分析，A公司不符合犯罪成立的有责性要件；从传统的犯罪构成四要件理论分析，A公司没有非法采矿的主观故意。所以本案中，A公司基于政府对办理采矿许可证承诺，以及根据政府要求进行的无证采矿行为，不应当被认定为构成非法采矿罪。

      案例2：政策变化致使延续延期，政府违规企业被追刑责 

      B矿山原为个体工商户，拥有合法采矿许可证，已对矿山开采经营多年。在采矿许可证到期之前，B矿山依照规定向矿政管理机关申请采矿权延续登记，但根据新的政策要求，采矿权人应具有独立法人资格，B矿山无法继续以自身名义办理采矿权延续登记。为此，B矿山投资人注册成立了C公司，C公司通过延续审批取得了新的采矿许可证，但新的采矿许可证的颁发日期与原采矿许可证到期日相差1年之久。在办理采矿权延续期间，B矿山一直在进行开采作业。几年后司法机关认为，在B矿山采矿许可证已到期、C公司尚未取得新的采矿许可证期间，矿山处于无证开采状态，依法追究C公司及直接责任人员非法采矿罪的法律责任。

      本案中，认定C公司构成非法采矿罪存在重大瑕疵：

      第一，采矿权延续属于法定权利，C公司取得的采矿许可证属于B矿山的采矿权延续，所以C公司是否存在非法采矿行为，都应当基于采矿权延续这一事实来判断；

      第二，采矿许可证没有在法定期限内办理延续登记是因为政策变化原因，并不是C公司的过错，其责任不应由C公司来承担；

      第三，根据采矿权延续的相关政策规定，延续后的采矿许可证有效期起始期限与原采矿许可证到期日相衔接。矿政管理部门颁发的新的采矿许可证没有按照上述规定属于违反政策行为，应当视为C公司取得采矿许可证期限自原采矿许可证到期之日起；

      第四，C公司在采矿权延续期间的采矿作业，不属于法律和司法解释规定的“未取得采矿许可证”情形；且C公司在自己的矿山内进行开采作业，没有牟取非法利益的目的。

      笔者认为，根据上述分析，C公司在采矿权申请延续期间进行采矿，不属于法律规定的“未取得采矿许可证擅自采矿”的情形，其既没有非法采矿行为，也没有侵害刑法所保护的矿产资源管理秩序，不应当被认定构成非法采矿罪。

      案例3：多种资源共伴生，综合利用惹官司

      D公司持有铁矿采矿许可证，采取露天方式开采铁矿。该铁矿同时共伴生花岗岩等建筑用砂石，之前因伴生的建筑用砂石资源价值不大，在铁矿出让过程中，并未将其纳入开采范围，采矿许可证载明的矿种仅是铁矿。在D公司储量报告和开发利用方案中，都有将花岗岩等建筑用砂石资源作为共伴生资源的记载。随着近年来建筑用砂石价格高涨，该铁矿共伴生砂石资源具备了利用价值。后当地矿政管理部门通过会议纪要方式，明确D公司可以利用铁矿伴生的建筑用砂石资源，并且规定要按照实际动用储量缴纳采矿权价款。D公司在开采铁矿的同时，开采了矿区范围内花岗岩等建筑用砂石资源，并且按照政府部门要求缴纳了采矿权价款、矿产资源补偿费、资源税等税费。后司法机关认为D公司开采铁矿同时开采花岗岩等建筑用砂石资源，涉嫌构成非法采矿罪。

      笔者认为，本案中D公司不构成非法采矿罪，主要理由如下：

      第一，D公司拥有合法的采矿许可证，25号司法解释明确规定共生、伴生矿种不属于“超出采矿许可证规定的矿种”的情形，所以D公司不存在无证采矿行为；

      第二，D公司开采的建筑用砂石资源位于采矿许可证规定的矿区范围内，不存在越界开采行为；

      第三，D公司开采的花岗岩等建筑用砂石资源系主矿种铁矿共伴生资源，矿产资源储量报告及开发利用方案均确认该伴生资源，并且要求综合开发利用；

      第四，D公司开采铁矿的同时开采共伴生建筑用砂石资源，符合法律法规对资源综合开发利用的规定；

      第五，当地矿政管理部门同意D公司开采铁矿同时开采花岗岩等建筑用砂石资源，并且要求缴纳花岗岩采矿权价款；

      第六，D公司按照规定缴纳了开采花岗岩等建筑用砂石的采矿权价款、资源补偿费、资源税等。

      案例4：支持政府河道整治，获得煤炭补偿被立案

      某县政府组织实施某河道整治工程，通过招标方式选择E公司作为项目实施主体。在河道整治过程中，E公司持续采挖河道一侧的煤炭资源，期间占用农民集体土地、拆迁农民房屋等都是县政府组织实施的。E公司在采挖河道一侧的煤炭资源时，拆除了H公司合法矿山的矿井和生产办公用房，并且进入H公司矿区范围越界开采煤炭资源。县政府领导出面和H公司协调要求支持河道整治工程，并承诺对H公司的损失给予补偿。后县政府将E公司已经剥离表土的部分煤炭资源，要求H公司自行销售作为给予的损失补偿。H公司按照政府要求将上述煤炭销售，获得补偿款还低于E公司应补偿的金额。几年后，公安机关认定E公司河道整治过程中采煤构成非法采矿罪，同时认为H公司开采了其中部分煤炭资源，同样涉嫌构成犯罪，应当追究刑事责任。

      笔者认为，H公司不构成非法采矿罪，本案中判断是否构成犯罪，应重点考虑以下因素：

      第一，H公司没有非法采矿行为，虽然H公司将E公司非法开采的煤炭资源进行销售，但H公司并没有直接实施采矿行为，不应被认定为非法采矿罪；

      第二，H公司将E公司剥离好的煤炭资源运走销售，是基于县政府领导的协调，出于对政府行为的信任以及对政府工程的支持。假使H公司运输销售案涉煤炭不符合法律规定，其主要责任应由政府及E公司承担，H公司不应为该违法行为承担责任；

      第三，H公司没有非法采矿的故意，过失不能构成非法采矿罪。因E公司河道整治过程中几年来一直在开采煤炭资源，得到了政府的支持，并没有政府相关部门出面阻止，因此H公司无法判断该采煤行为是违法的；H公司作为合法的矿业公司，其销售E公司剥采的煤炭资源是为了补偿自己所受的损失，并不是牟取非法利益。

      三、认定非法采矿罪应正确理解和适用法律

      笔者之所以罗列上述案例并进行分析，是想最大程度呈现实践中无证采矿行为的复杂性。在认定非法采矿罪过程中，无证采矿行为只是非法采矿罪的构成要件之一。所以在认定非法采矿罪与非罪时，还应当从罪刑法定、罪责相当、侵害法益、主观过错等多个方面进行分析，综合的、系统的判断某个无证采矿行为是否构成犯罪。

      1、认定非法采矿罪应当坚持罪刑法定原则。我国《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。罪行法定原则是我国刑法的基本原则，在认定非法采矿罪过程中，对于法律和司法解释没有明文规定为犯罪行为的，不能定罪处刑。如案例3中，D公司开采伴生矿产资源，符合矿产资源法律法规的规定，并且在25号司法解释中明确规定开采共、伴生矿种的不属于未取得采矿许可证的情形，根本不能认定D公司存在“未取得采矿许可证擅自采矿”的行为，根据罪行法定的原则，不能认定D公司构成非法采矿罪。

      2、认定非法采矿罪应坚持“有责性”标准。“没有责任就没有刑罚”，这是现代刑法的一项基本原则。刑法中的责任要素，包括故意、过失、目的与动机、责任能力、期待可能性、违法性认识的可能性等。《刑法》第十六条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”这体现了刑法的有责性理论。犯罪成立三阶层论也明确把“有责性”作为犯罪成立要件之一。

      如上所述，实践中确实存在无证采矿现象，但是无证采矿的原因是多方面的，可能是行为人为牟取不法利益私挖滥采，也可能是矿政管理部门违法行政的结果，还可能是采矿许可证管理存在问题等等。在认定非法采矿罪的过程中，如果只看到企业客观实施了无证采矿行为，不考虑企业对于无证开采行为是否有责任、责任大小，那么最终认定的结果的客观性、公平性是难以令人信服的。在案例1、案例2、案例4中相关企业的无证采矿行为主要原因是政府造成的，企业不应当承担无证采矿的主要责任。

      3、认定非法采矿罪应坚持把握立法原意。非法采矿罪的立法目的，是惩罚行为人为了谋取非法利益，逃避矿政管理部门监管，私挖滥采、盗采、恶意越界开采行为，同时对一般社会公众具有教育意义。但对于在矿政管理部门监管下的无证开采行为，其无证的原因可能是多方面的，行为人虽然是无证开采，但其并不是私挖滥采、盗采、恶意越界开采，主观上更没有谋取非法利益的目的，如案例1、案例2、案例3、案例4均是合法的矿业企业，其所实施的采矿行为均没有规避政府监管、获取非法利益的目的，所以将这样的行为认定为非法采矿罪并不符合立法原意，人为扩大了非法采矿罪的适用范围。

      4、认定非法采矿罪应当考虑期待可能性。“法律不强人所难”。刑法当中的期待可能性理论，是指根据行为时的具体情况，可以期待行为人不实施违法行为，而实施其它适法行为。只有当一个人具有期待可能性时，才有可能对其予以谴责;如果不能期待行为人实施妥当的行为，也就不存在对其加以追责的可能性。

      矿产资源开发属于政府强监管行业，矿业企业的日常生产经营除需要办理采矿许可证外，还涉及合理开发利用、矿山安全、环境保护等诸多行政审批和行政监管，所以矿山企业对政府具有相当大的依赖和信任，对政府的指令性行为一般不可能拒绝。案例1中，A公司已经投入大量资金进行矿山建设和矿石加工厂建设，在政府承诺办理采矿证前提下，A公司选择暂时无证开采合情合理，此时不能要求A公司置巨额投资成本于不顾，选择拒绝进行无证采矿行为。案例4系政府要求H公司将其他人已经剥采完毕的煤炭进行销售，作为在河道治理过程中对H公司造成损失的补偿。H公司从支持政府工程实施的角度，不可能拒绝政府的这种要求。虽然期待可能性理论在我国犯罪构成一般理论中存在争议，但对于判断个案的公平性仍然具有很强的指导意义。

      5、认定非法采矿罪应当坚持刑法谦抑性原则。刑法具有补充性的特点，对于具有社会违法性的行为，可以由刑法以外方式解决的问题，就不要用刑法的方式解决。毕竟刑罚是对行为人最为严厉的否定性评价，剥夺的是人的自由，甚至生命。过分依赖刑法，简单地将“依法治国”理解为“以刑治国”不是正确的社会治理观念。如果不区分矿山企业无证开采行为的背景、原因及责任因素，简单粗暴的认定其构成非法采矿罪，一方面企业被判处罚金，导致企业无法正常经营，另一方面企业负责人被判处徒刑，四处控告伸冤，这对企业发展、员工就业都将造成重大影响，也不利于当地经济社会发展。 

      6、认定非法采矿罪应当发挥司法人员的主观能动性。不可否认的是，刑事司法活动具有较强的专业性，但刑法的适用不是简单机械的适用，在适用刑法时需考虑其是否符合一般人的认知，努力做到法理情的统一。令社会公众哗然的，内蒙古农民王力军农闲时收购玉米被判处非法经营罪以及山东“辱母杀人案”中对于欢的一审判决等案例，就是简单机械的适用刑法的典型案例，刑事司法实务不能从专业走向专横。

      笔者一直认为，在做出罪与非罪的性质认定时，一般来讲，天理、国法、人情三者不可偏废。在非法采矿罪认定过程中，同样需要发挥司法人员的主观能动性。实事求是分析无证开采的原因，准确把握犯罪成立的“有责任”要件，坚持无证采矿行为只是非法采矿罪的必要且非充分条件。只有在综合各种因素，系统考量各种利害关系，在天理、国法和人情三者之间找到平衡时，才能对无证开采行为是否构成犯罪作出公正的裁判。（此文发表于中国矿业报2021-07-01）

（作者 吴永高，北京金诚同达律师事务所合伙人。长期从事土地和矿产等自然资源领域法律实务和理论研究工作，曾在原国土资源部法律中心工作多年，现为自然资源部法律顾问。联系电话：13691099787）

*本文仅代表作者个人观点，不构成任何平台意见