我国实行矿产资源开采许可管理制度，取得采矿许可证是矿业企业合法采矿的前提。《刑法》明确规定了无证采矿符合法定条件的构成非法采矿罪，对行为主体处以刑罚。但无证开采行为在现实中情形非常复杂，造成无证开采的原因可能是多方面的。不能简单地将“未取得采矿许可证”作为入罪标准，而应结合无证开采的具体事实，根据非法采矿罪认定标准依法予以认定。

 一、无证开采是否构成非法采矿罪的认定标准

从传统犯罪构成要件理论分析，认定无证开采构成非法采矿罪必须同时满足以下几方面要求：

1.犯罪客观方面，行为人实施的无证开采行为须属于《刑法》第三百四十三条规定的非法采矿行为，包括未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种。对于如何认定“未取得采矿许可证”，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕25号，以下简称“25号司法解释”）进一步明确了以下五种情形：（一）无许可证的；（二）许可证被注、吊销、撤销的；（三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的；（四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）；（五）其他未取得许可证的情形。

2.犯罪客体，非法采矿罪所保护的法益是国家对矿产资源开采的管理制度及对矿产资源的保护制度，无证开采行为须达到严重侵害法益的程度才可能构成非法采矿罪。

3.犯罪主体，单位和个人均可以成为非法采矿罪主体。

4.犯罪主观方面，非法采矿罪主观方面只能是故意，即行为人明知自己的行为违反法律规定，为追求非法牟利的目的无证擅自开采。

近些年较为流行的犯罪成立三阶层理论认为，成立犯罪需要具备三个要件：构成要件符合性、违法性、有责性。根据三阶层理论，在认定行为人无证开采行为符合《刑法》第三百四十三条规定的入罪条件的基础上，还需要判断该行为是否存在违法性阻却事由，以及行为人对该违法行为是否应当承担责任。

无论按照犯罪构成四要件论还是犯罪成立的三阶层论，非法采矿罪都不是简单只要有无证开采行为就可以认定为犯罪，而是必须对刑法规定的非法采矿罪进行实质理解，根据刑法的基本原则、刑法条文的具体规定与目的，结合无证开采事实进行系统的、综合的判断，才能正确认定无证开采的罪与非罪。

二、无证开采涉嫌非法采矿罪典型案件分析

案例1：昨日招商引资座上宾，今日非法采矿阶下囚

某县政府通过招商引资引进A公司开发辖区内一处芒硝矿，约定待A公司完成项目建设投资后，县政府为A公司办理采矿许可证。A公司按约投资建设了矿山和加工厂，并办理了项目各项审批手续，除未取得采矿许可证外，矿山开发其他条件均已具备。县政府未能如期为企业办理采矿许可证，但承诺协调上级机关为企业办理采矿许可证，要求A公司先行进行矿山开采和加工。此后数年间，A公司一边申请办理采矿许可证，一边进行矿山开采经营，依法缴纳税费，并获得了地方政府给予的多项奖励和荣誉。后司法机关认为，A公司的无证开采行为构成非法采矿罪。

本案中，考量A公司无证开采的责任承担问题需要注意以下情形：

第一，县政府多次向A公司承诺协助办理采矿许可证，并且要求A公司先行进行矿山开采经营，A公司基于对政府的信任并且按照政府的指令才进行的无证采矿行为；

第二，除采矿许可证外，A公司的矿山建设和矿石加工项目均取得项目建设所需的合法审批手续；

第三，A公司在矿山开采过程中，多次申请办理采矿权登记；

第四，A公司依法缴纳了采矿权价款、矿产资源补偿费、资源税等矿产资源开发的全部税费，并且一直接受政府部门的监管。

综上，A公司无证开采的主要责任在于政府，A公司没有非法采矿的主观故意，不符合犯罪成立的有责性要件，不应当被认定为构成非法采矿罪。

案例2：企业具备采矿证办理要件，政府原因导致无证开采

B公司于2006年以空白区申请在先方式取得煤炭探矿权，之后投资勘查获得资源储量并进行了评审备案，2008年B公司取得了矿产资源管理部门划定矿区范围批复，开始办理探矿权转采矿权手续。同时，按照当地煤炭资源配置政策要求，B公司投资建设了煤炭转化项目。由于当地煤炭资源配置政策变化，B公司的煤炭转化项目因不符合政策要求而未被政府认可。由于矿产当地资源管理部门将建设煤炭转化项目作为办理采矿权的前置条件，在B公司已经具备办理采矿权登记法定要件的情况下，数年间未能办理采矿权。在此期间，在B公司煤矿项目已建成的情况下，政府同意B公司一边进行生产经营，一边寻找符合条件的煤炭转化项目企业进行合作重组，并向B公司收取了相应税费。后司法机关认为，B公司的无证开采行为涉嫌构成非法采矿罪。

笔者认为，本案中B公司不构成非法采矿罪，主要理由如下：

第一、B公司已具备办理采矿权登记的全部法定要件，因行政机关在法律规定之外增设行政许可条件，导致B公司未能取得采矿许可证，B公司不具有主观过错。

第二、B公司系在政府支持下实施无证开采，并履行了缴纳税费等义务，B公司不具有非法采矿的主观故意，不具有无证开采违法性认识的可能性。

第三、B公司没有实质性违反矿产资源开采许可管理制度，其无证开采和实践中常见的偷采、盗采国家矿产资源行为有着本质区别，不属于矿产资源主管部门依法真正应该打击和处罚的对象。

案例3：矿权延续申请未批准，矿证到期后开采被追责

C公司拥有煤矿采矿许可证，因当地政府实施矿产资源整合，C公司被确定为矿产资源整合主体，整合周边矿产资源。按照矿产资源整合方案，矿产资源主管部门重新划定了矿区范围，进行储量核实、采矿权价款评估处置等工作。资源整合期间，C公司采矿许可证即将到期，C公司向矿产资源管理部门申请办理采矿权延续，但被告知矿产资源整合期间不予办理延续手续。整合完成后，矿产资源管理部门向C公司颁发了新的采矿许可证。后司法机关认为，C公司在采矿权到期后开采矿产资源属于非法采矿行为，涉嫌构成非法采矿罪。

笔者认为，本案中C公司不构成非法采矿罪，主要理由如下：

第一、采矿权延续属于法定权利，C公司作为采矿权人，在采矿权到期前已依法提出延续申请，对于采矿权过期不负有主观过错；

第二、矿产资源整合并非不予办理采矿权延续的法定理由，矿产资源主管部门不予办理延续登记，属于行政行为违法；

第三、 C公司后续及时取得了采矿许可证，采矿权过期后开采的矿产资源均在新采矿许可证载明的许可开采范围内，即便之前的开采行为存在程序性瑕疵，也已经得到了治愈。

案例4：政策变化致使延续延期，政府违规企业被追刑责

D矿山原为个体工商户，拥有合法采矿许可证。采矿许可证到期之前，D矿山向矿产资源管理部门申请采矿权延续登记，但根据新政策要求，采矿权人应具有独立法人资格，为此D矿山投资人注册成立了E公司，E公司通过延续审批取得了新的采矿许可证，但新的采矿许可证的颁发日期与原采矿许可证到期日相差1年之久。采矿权延续期间，D矿山一直进行开采作业。后司法机关认为，在D矿山采矿许可证已到期、E公司尚未取得新的采矿许可证期间，矿山处于无证开采状态，涉嫌构成非法采矿罪。

本案中，认定E公司构成非法采矿罪存在重大瑕疵：

第一， 采矿权延续属于法定权利，D矿山已依法申请办理采矿权延续，未在法定期限内办理延续登记是因为政策变化原因，并不是采矿权人的过错。

第二，根据采矿权延续的相关政策规定，延续后的采矿许可证有效期起始期限与原采矿许可证到期日相衔接。矿产资源管理部门颁发的新采矿许可证期限未和旧证衔接属于违反政策行为，应当视为E公司取得采矿许可证期限自原采矿许可证到期之日起。

第三，E公司在采矿权延续期间的采矿作业，不属于法律和司法解释规定的“未取得采矿许可证”情形，且E公司始终在自己的矿山内进行开采作业。

综上，E公司在采矿权申请延续期间进行采矿，不属于法律规定的“未取得采矿许可证擅自采矿”的情形，不应当被认定构成非法采矿罪。

案例5：多种资源共伴生，综合利用惹官司

F公司持有煤矿采矿许可证，该煤矿同时共伴生高岭土矿，矿产资源管理部门在出让采矿权过程中，未将高岭土矿纳入出让矿种进行管理，采矿许可证载明的矿种仅是煤。后当地矿产资源管理部门通过会议纪要方式，明确F公司可以利用煤矿共伴生的高岭土矿，并按照实际动用储量缴纳采矿权价款。F公司在开采煤炭的同时开采了共伴生的高岭土矿，并且按照政府部门要求缴纳了采矿权价款、矿产资源补偿费、资源税等税费。后司法机关认为F公司开采高岭土矿的行为涉嫌构成非法采矿罪。

笔者认为，本案中F公司不构成非法采矿罪，主要理由如下：

第一，F公司开采的高岭土矿系主矿种煤的共伴生资源，《矿产资源法》明确规定在开采主要矿产的同时，对具有工业价值的共生和伴生矿产应当综合开采、综合利用；

第二，F公司拥有合法的煤矿采矿许可证，高岭土矿作为煤矿的共伴生资源，按照法律规定不需要单独办理采矿许可证，25号司法解释明确规定开采共生、伴生矿种不属于“未取得采矿许可证”的情形；

第三，当地矿产资源主管部门同意F公司开采煤炭同时开采高岭土矿，并且收取了花岗岩采矿权价款和有关税费，开采行为系在政府监督和管理下进行。

三、关于依法正确界定无证开采罪与非罪的建议

（一）准确把握立法原意

我国1979年刑法未规定矿产资源犯罪，1997年刑法修订时，基于对矿产资源保护和开发秩序认识的深化，专门规定了非法采矿罪和破坏性采矿罪。非法采矿罪的立法目的，是惩罚行为人为了谋取非法利益，逃避矿产资源管理部门监管，私挖滥采、盗采、恶意越界开采行为。但对于在政府及部门监管下的无证开采行为，其无证的原因可能是多方面的，行为人虽然是无证开采，但其并不一定属于私挖滥采、盗采、恶意越界开采，主观上未必有谋取非法利益的目的。上述案例中的无证开采行为人均是合法矿业企业，其所实施的采矿行为均没有规避政府监管、获取非法利益的目的，将这样的行为认定为非法采矿罪并不符合立法原意，人为扩大了非法采矿罪的适用范围。

（二） 坚持罪刑法定原则

我国《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。罪行法定原则是我国刑法的基本原则，在认定非法采矿罪过程中，对于法律和司法解释没有明文规定为犯罪行为的，不能定罪处刑。案例4中，E公司采矿权延期期间的采矿作业，不属于法律和司法解释规定的“未取得采矿许可证”情形，不满足非法采矿罪的构成要件。案例5中，F公司开采伴生矿产资源，符合矿产资源法律法规的规定，并且在25号司法解释中明确规定开采共、伴生矿种的不属于未取得采矿许可证的情形，不能认定F公司存在“未取得采矿许可证擅自采矿”的行为，其行为不构成非法采矿罪。

（三）坚持“有责性”标准

“没有责任就没有刑罚”，这是现代刑法的一项基本原则。刑法中的责任要素，包括故意、过失、目的与动机、责任能力、期待可能性、违法性认识的可能性等。《刑法》第十六条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”犯罪成立三阶层论明确把“有责性”作为犯罪成立要件之一。

实践中无证开采的原因，可能是行为人为牟取不法利益私挖滥采，也可能是矿产资源管理部门违法行政的结果，还可能是采矿许可证管理存在问题等等。在认定非法采矿罪的过程中，如果只看到企业客观实施了无证采矿行为，不考虑企业对于无证开采行为是否有责任、责任大小，那么最终认定的结果的客观性、公平性是难以令人信服的。案例1中，A公司没有非法采矿的故意，在十多年的开采和加工生产过程中，一直依法缴纳各种税费。A公司实施无证采矿行为是基于政府的要求和对政府的信任，政府亦多次承诺给办理采矿许可证，无证采矿行为的主要责任应由政府承担。所以A公司并不符合犯罪成立“有责任”要件，不构成非法采矿罪。

（吴永高，北京金诚同达律师事务所高级合伙人。在原国土资源部法律中心工作多年，曾任自然资源部法律顾问，长期从事土地和矿产等自然资源领域法律实务和理论研究工作。吴永高律师团队先后代理了众多矿业权纠纷案件和矿业并购重组项目，擅长处理矿业权出让转让、矿产资源压覆、自然保护区退出、涉矿审计整改、涉矿刑事案件等法律事务，联系电话：13691099787）